博客侵权的界定和免责

博客自2002年首次被引入中国之后，以极快的速度得到了普及，成为继E-mail、BBS、ICQ(IM)之后的第四种网络交流方式，但同时由于其自身发布的匿名性和传播的自由化使它也存在侵犯他人合法权益的可能性，由此引出了一系列的法律问题。

一、博客侵权的可能性

博客，即网络日志，特指一种特别的网络出版和发表文章的方式，倡导思想的交流和共享。但博客的日志和传统意义上的日记是有区别的。对此，文章《博客侵权 ——自由之花结出的苦涩之果》认为：在博客上记载的日记不能认为是传统的日记，因为传统意义的日记是自我表露、不公开，日记是私人空间，在日记中记载的思 想，不能作为确定法律责任的依据，因为单纯的思想不构成违法行为。如果将自己的日记公开，甚至予以发表，这就不再属于思想的范畴，而进入到行为的领域。博 客并不是个人的私密世界，而是能够被他人阅读的网络空间，如果公开的博客日记具有侵权违法的内容，则构成侵权违法行为，应当承担相应的法律责任。也就是 说，博客内容有可能构成侵权的依据。

二、博客侵权的界定

什么样的行为可以构成侵权？如何认定博客侵权呢?由于没有具体的法律规定或者司法解释对博客侵权做出具体规定，只能从一般侵权行为和博客自身的特点中总结应该如何判定博客侵权。因为博客侵权是一般侵权行为的延伸，所以一般侵权行为的构成要件也适用于博客侵权。

（一）一般侵权行为的构成要件

根据主流民商法学派的解释，侵权行为的构成要件是指行为人的行为构成侵权行为，并依法应承担民事责任所必须具备的条件。一般侵权行为的构成要件，是指在 一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害 行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。

（二）博客侵权的构成要件

我们可以根据一般侵权行为的构成要件，结合博客的自身特点总结一下博客侵权行为的构成要件。

⒈博客侵权行为的损害事实

博客侵权行为的损害事实是指博客中登载的内容所造成的受害人的人身或财产上的损害，由于博客是一种网络日志，所以博客侵权主要是由博客的内容引起的。博 客的个人性使得很多人认为可以在自己的博客上随便发表文章、言论，也有很多人把博客作为一个泄愤的场所。例如2005年9月，南京大学副教授陈堂发发现在 博客网一篇名为《烂人烂教材》的心情日记里，用“烂人”、“流氓”等侮辱性的语言对自己进行了指名道姓的辱骂。陈堂发随后联系该网站，希望其立即将该帖删 除。却被告知该谩骂文章不能删除，于是陈堂发决定通过法律为自己讨个说法。这就是中国博客第一案。所以博客并不是想写就写，对博客写作者来说，内容必须限 定在法律允许的“度”内以及中国文化背景下的道德习俗范围内。在博客上记载的日记如果具有侵权违法的内容，构成侵权违法行为，应当承担相应的法律责任。

⒉因果关系

侵权行为的因果关系是指侵权人的侵权行为与受害人所承受损害之间存在的联系，这种因果联系是侵权责任成立的前提条件。但是，博客侵权行为是技术性很强的 侵权行为，我们也不应要求其对应的因果关系达到如同传统侵权行为构成要件中的因果关系所理应达到的某种程度，只要在技术上足以鉴定侵权行为与损害事实之间 有着必要的因果联系，就可以证明前者导致了后者，或是说二者之间存在着因果关系。Google某员工因为在自己的博客上公开了外界难以刺探到的公司密闻而 被解雇，就是因为这位员工在博客上公开公司秘闻的行为与公司受到损失之间有着必要的因果关系。博客的开放性和共享性，使得博客的内容可以很快在网上传播， 让很多人知道。所以我们在判断博客侵权的时候不一定要有必然的因果关系，只要证明两者之间有因果关系就可以了。

⒊过错原则

博客侵权行为是民法侵权行为的一种新的表现形态，因此其归责原则也必定逃离不出普通法的基本归责原则的范畴，所以把过错作为是否构成博客侵权行为的构成 要件是完全合理和必须的。过错包括过失和故意两种形式。一种是当事人自律意识不够，在无意中造成对他人的侵权。最明显的例子是2006年3月杨恭如直接在 博客上说周海媚曾患有红斑狼疮。尽管杨恭如事后表达了歉意，但是许多网友仍然认为，无论周海媚是否真的得过这种病，杨恭如也不应该在公开的网站上描述别人 的病情。另一种则是当事人故意曝光他人隐私以吸引网民对自己博客的关注，提高自己博客的点击率。2006年3月重庆电视台“记录重庆”栏目的主持人张彤在自己的博客中爆出了央视著名女主持人周涛的两段婚史，她的博客点击率立刻飙升到7万多次。虽然事后周涛并没有因此追究对方的法律责任，但并不意味着当事人行为没有侵权。

三、博客侵权的免责

在民事侵权行为法中，侵权责任的抗辩事由是针对原告的诉讼请求，被告得以免除或者减轻侵权责任的合法事由。在司法实践中，有些行为从形式上也具有侵权行 为的构成要件，但法律规定可以减免或者免除该行为人的民事责任。所以对待博客侵权这一新类型侵权行为，我们不应因博客的网络空间属性而一概对其追求侵权责 任，也不应因博客的私人日志属性而一概允许其免责。这种简单划一的思维模式，不能在司法活动中有效地平衡原被告双方的利益。合理的选择应该是在尊重侵权行 为构成系统的同时，科学界定博客侵权的免责空间。

首先，积极审查义务适当履行的免责。即博客网在尽到合理审查义务后尚未接到有关受害 者的救济要求之前，享有不被追究侵权责任的权利。因为博客网只是提供给诸多用户开辟私人日志空间的网络平台，网络日志的私人性使博客网不可能像公共交流空 间那样更容易对用户发言进行监控。

其次，消极审查义务适当履行的免责。即博客网在收到临时性侵权救济请求之后，审查认为涉案日志有侵 权嫌疑而按照请求者的要求采取了相应的救济措施，此种情形下博客网不再承担侵权责任，当原告依然为此前受到的侵害要求博客网承担责任时，博客网享有免予承 担侵权责任的权利。

再次，审查义务用尽后的免责。即博客网在已经尽到合理审查义务但仍然未发现明显带有侵权迹象的日志，此时即便有关 受害者没有向博客网提出临时性救济请求而直接起诉，博客网也可以免责。如果博客网已经在日志内容审查方面做了最大努力，就不应再继续增加其侵权责任的法律 风险负担。

最后，非故意及重大过失的免责。即对博客日志发布者来说，如果没有侵权之故意，也无侵权之重大过失，单纯诸如轻微的宣泄之 类的言辞不应该动辄给出侵权认定。因为博客日志空间具有私人属性，可以排解现代人生活的压力，释放心理的抑郁。这是博客具有的虚拟空间上的功能之一，给予 日志写作和发布者一定的容忍性关怀，也是博客成长过程中需要的一种姿态。作为博客用户，排解和宣泄都不能超越法律与道德底线。

参考文献

[1]魏振瀛：《民法》，高等教育出版社，2002年版

[2]李绍章：《博客侵权的免责空间》，《检察风云》，2006年第15期，第32-33页

[3]方益权，王勇：《博客侵权问题研究》，《法学家》2007年第三期，第67-74页

[4]杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社，2005年版

（作者系西北政法大学新闻传播学院2006级研究生）